打官司找张雷律师 张雷律师 普法天天讲 北京张雷律师 

2008年12月，被申请人将其投资兴建的建施一期工程以自主发包的形式邀请申请人进行议标。申请人中标后，双方于2008年12月26日签订《一期工程建设工程施工合同》，约定申请人包工包料总承包，并约定合同暂估价和可调价格计价方式。

　　施工过程中，由于被申请人建厂规划准备欠缺，双方签订《一期工程补充协议书》，将承包范围具体化并约定因原合同价款是暂估价对合同价款进行了调整。
　　后续施工中双方又协商追加了新建厂房工程，但未签订书面协议。2012年9月21日，申请人将涉案工程竣工结算资料移交被申请人，报送结算价66430624.90元。因双方未就结算达成合意，申请人向本仲裁庭提出仲裁申请。至2012年10月22日申请仲裁之日，申请人尚未将涉案工程交付被申请人，也未办理竣工验收手续。
申请人仲裁请求
　　1.被申请人立即向原告支付工程款29733368.9元及相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年9月21日起计至实际给付之日止）；
　　2.被申请人立即向申请人支付因被告违约拖欠工程款而产生的利息1173752元及违约金（此为2012年9月20日以前所产生）；
　　3.被申请人立即向申请人支付由申请人派驻的厂区留守护卫人员工资（按月计算共69000元/月，自2012年8月1日起至实际履行之日止）；
　　4.确认申请人对已建厂房享有优先受偿权。
裁判要点
1.涉案一期工程应按可调价还是固定总价结算？
仲裁庭观点：应结合合同双方签订的合同条款以及合同实际履约情况探究当事人的真实意思表示。
理由如下：《一期工程补充协议书》是对双方签订的《一期工程建设工程施工合同》的有效补充，均是有效合同，将合同暂定价变更为固定价是该补充协议的真实意思表示。
 
2. 新增厂房工程该如何结算？
仲裁庭观点：新增厂房工程（即消防水泵房及水池、厂区钢梯、网架等工程）可以参照当地建设行政主管部门发布的定额计价，且总价应当下浮3.5%。
理由如下：因新增工程未签署书面协议，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第16条第2款之规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致时，可以参照订立建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，该新增工程可参照当地建设行政主管部门发布的定额计价。同时申请人在其提交的《竣工结算》中申报总价下浮3.5%，这是申请人真实意思表示，此处应同样予以采用。
 
3. 申请人主张是可调价合同，被申请人同意合同按可调价方式结算，双方对结算款存在争议，申请进行造价司法鉴定，司法鉴定报告中主要争议焦点如下：
3.1开办费是否存在重复计算？
仲裁庭观点：司法鉴定意见中开办费存在重复计取，该部分费用应予扣除。
理由如下：开办费和清单计价所含措施费用为相同性质。、申请人提交的《竣工结算》及《司法鉴定报告》采用的都是工程量清单计价（综合单价）的模式，清单计价中包含了所有措施费用（安全文明措施费，施工措施费）。与开办费性质相同，在清单计价基础上再计开办费属于重复计费。
 
开办费通常是指工程开工前需要投入的基本措施费，一般是指临时设施费、施工用水用电接驳、办公设备等，是定额计价可能涉及到的一项费用。
 
3.2分包配合费是否应计取？
仲裁庭观点：此处所称分包配合费概念实指申请人为配合被申请人直接发包工程而收取的总承包服务费，应当计取。
理由如下：本案所称分包配合费实指总承包服务费。《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第2.0.2条：“总承包服务费：申请人为配合协调被申请人进行的专业工程发包，对被申请人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”
 
实践中涉及的总承包服务费类型包括：申请人配合被申请人直接发包的其他工程，向被申请人收取的总承包服务费，有的地方又称为总承包管理费；申请人配合被申请人自己分包工程的分包人而向分包人收取总承包服务费，又称为总承包配合费；还有如上述分包人直接与被申请人进行结算，而申请人向被申请人收取的总承包服务费。
本案中被申请人所抗辩的分包配合费，实则为申请人向被申请人收取的配合被申请人直接发包的项目的总承包服务费。
3.3税金计算是否分段计取？
仲裁庭观点：税金应按2011年2月1日为时间节点采用不同税金费率进行计算。
理由如下：税金应按国家规定计取。按该省建设工程造价管理总站发布的《建设工程税金费率调整问题的函复》中，明确论证了税金费率在2011年2月1日前后适用不同的标准，依据该涉案工程所处区域，被申请人在2011年2月1日以前向申请人付款适用3.41%的税率，其后适用3.48%，鉴定机构应修改相应款额。
 
税金为国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加税等。《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第3.1.6规定规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。
3.4现场安全文明工地考评费、奖励费，赶工费是否应计取？
仲裁庭观点：以上现场安全文明工地考评费、奖励费，赶工费用，不满足计取条件，不应计取。
理由分别如下：
　　现场安全文明工地考评费、奖励费，无事实依据，不予支持。根据《该省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》中的规定现场安全文明施工措施费分为基本费、现场考评费和奖励费三部分，基本费为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用。申请人前期在工地现场安全防护方面和工地安全文明管理、施工方面按省市安全文明工地的要求进行了投入，被申请人也在施工中多次要求涉案工程争创X杯和省级文明工地。但涉案工程为“先开工，后补证”，不能参加X杯评比。申请人也未提供相应的参与考评的证据，因涉案工程未能参与省级文明工地和X杯的评定，申请人要求计取现场安全文明工地考评费、奖励费的主张，不予支持。


现场考评费是指施工单位执行有关安全文明施工规定，经考评组织现场核查打分和动态评价获取的安全文明措施增加费。奖励费是指施工单位根据与建设单位的约定，加大投入，加强管理，创建省、市级文明工地的奖励费。在工程完工后，建筑安全鉴定部门还要修正现场考评得分，最后还需要造价管理机构测定评费率，并以此费率计算现场考评费及奖励费。
 　　赶工费无计取依据，不予支持。《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第2.0.25条对提前竣工（赶工）费的规定“申请人应被申请人的要求而采取加快工程进度措施，使合同工程工期缩短，由此产生的应由被申请人支付的费用。”第9.11.2“被申请人要求合同工程提前竣工的，应征得申请人同意后与申请人商定采取加快工程进度的措施，并应修订合同工程进度计划。被申请人应承担申请人由此增加的提前竣工（赶工补偿）费用。”赶工措施费应在将定额工期压缩后，按常规不能满足工期要求，施工单位为完成施工任务而采取赶工措施的费用，且该费用应由双方事先在合同中约定，或实际施工中达成一致。涉案工程中，双方《一期工程建设工程施工合同》对此没有约定，事后双方也没达成一致意见。申请人也不能举证完成施工任务的具体时间，仲裁庭对此赶工费不予支持。
 
4. 涉案何时竣工，是否已竣工验收?
仲裁庭观点：涉案工程以申请人提交竣工报告之日为竣工之日，之后28天为应竣工验收之日。
理由如下：申请人已提交涉案工程竣工报告和资料，被申请人已签收，被申请人应当履行验收义务。双方《一期工程建设工程施工合同》通用条款32.1条规定“工程具备竣工验收条件，申请人按国家工程竣工验收有关规定，向被申请人提供完整竣工资料及竣工验收报告”。如申请人竣工报告和材料不符和要求，被申请人该履行相应通知义务，要求申请人按要求修改或补齐资料。
 
《建设工程施工合同司法解释》第14条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，申请人已经提交竣工验收报告，被申请人拖延验收的，以申请人提交验收报告之日为竣工日期”。
 
5. 是否存在工程欠款，申请人主张的欠款利息能否支持？
仲裁庭观点：在竣工日期之前依双方重新约定不应支付欠款利息，在竣工日期之后应按合同约定计算各进度款支付相应利息。
理由如下：双方《会议纪要》确定进度款支付问题，视为对进度款支付重新约定。2012年3月31日第54号工程例会《会议纪要》中，“双方共同明确以下事项：3、××认为，已按原合同3659.8715万元支付了85%的工程款3110.89万元，考虑到发生追加工程的事实，又向追加项目支付了358.8256万元工程款，余款待审计决算完成后一并支付。”双方对之前支付的进度款进行了确认，且对进度款支付方式进行了重新约定。视为双方同意认可之前的进度款支付，不存在违约拖欠工程款而需要支付利息的责任。当然对价款的重新约定，不免除之前因价款引起的诸如停窝工等损失。
　　被申请人应按合同约定支付剩余价款，并按区间支付相应利息。双方《一期工程建设公司施工合同》专用条款第24条约定，“每月按工程进度付款，累计不超过85%”，“工程竣工后预付本合同价款5%，验收后预付本合同价款2%，余款作为该工程保证金（限期一年）。”现已仲裁庭已确认上述竣工时间、竣工验收时间和质保期，按上述时间节点，被申请人应分别于2012年9月21日、2012年10月19日、2013年10月18日付款至鉴定最后确认造价的90%、92%、100%。按《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被申请人预期支付进度款，应按中国人民银行同期贷款利率支付申请人逾付款利息。即2012年09月22日-2012年10月19日,按90%扣除已支付价款支付利息，2012年10月20日-2013年10月18日，按92%扣除已支付价款支付利息，从2013年10月18日按工程总欠付款支付利息。
 
6. 申请人主张的验收报告提交后厂区留守工地看管人员工资是否应支付？
仲裁庭观点：验收报告提交后厂区留守工地看管人员工资不应支付。
理由如下：申请人有交付工程的义务。申请人2012年9月21日提交竣工报告，被申请人收到竣工验收报告后28天未组织验收，涉案工程竣工验收时间应为2012年10月19日。申请人自2012年10月20日起有义务将工程交付给被申请人。申请人因被申请人未支付工程款而拒绝交付工程，则要承担赔偿被申请人相应损失的责任。申请人曾在2012年9月的工程联系单中提出如被申请人不及时接受工程，应当支付看管人员的费用。该要求为申请人单方面要约，被申请人从未作出承诺。申请人一方面不愿履行交付义务，另一方面又以单方面约定的不交付责任要约来要求支付工资报酬，不予支持。
 
7. 申请人是否对建设工程享有优先受偿权？
仲裁庭观点：申请人主张的优先受偿权未过期限，享有对涉案建设工程的优先受偿权。
理由如下：《合同法》第二百八十六条规定，“被申请人未按照约定支付价款的，申请人可以催告被申请人在合理期限内支付价款。被申请人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，申请人可以与被申请人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”申请人可主张优先受偿权期限应自2012年9月21起至2013年3月20日止。


最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程申请人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
 

                                                                来源：深圳国际仲裁院